大概率看 你的數(shù)據(jù)是時(shí)代進(jìn)步的犧牲品

　　如何更好地保護(hù)個(gè)人隱私，是網(wǎng)民十分關(guān)心的問(wèn)題。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，人們?cè)诰W(wǎng)上的一切行動(dòng)，都在向計(jì)算機(jī)暗示著他是誰(shuí)、為他們完善著用戶畫像，網(wǎng)上隨便購(gòu)物就很容易暴露自己的收入以及家庭狀況，廣告營(yíng)銷的精準(zhǔn)投放成了一門大生意。

　　這不僅讓“什么是隱私”這個(gè)問(wèn)題變得無(wú)法界定，更讓用戶時(shí)刻處于隱私泄露的憂慮之中。

　　事實(shí)上，隱私問(wèn)題被媒體置于公眾輿論層面上討論已經(jīng)是個(gè)月經(jīng)帖，今日頭條、支付寶、百度等大公司都曾被公眾輿論輪流關(guān)照，前兩周的百度“黃金眼”事件就是一個(gè)例子。

　　老生常談的問(wèn)題，換個(gè)視角或許能有一點(diǎn)啟發(fā)。

　　大數(shù)據(jù)革命的“洛克納時(shí)代”

　　在美國(guó)憲法發(fā)展歷史上，學(xué)界對(duì)洛克納時(shí)代(1897-1937年)的反思了持續(xù)幾十年。這個(gè)期間，美國(guó)最高法奉行自由主義思想和最小政府理念，進(jìn)行了嚴(yán)格的憲法審查，自1897年聯(lián)邦最高法院限制政府濫用“謝爾曼法”來(lái)抑制壟斷企業(yè)起，否決了多項(xiàng)州與聯(lián)邦干涉企業(yè)經(jīng)營(yíng)的立法相關(guān)法律。

　　1905年，美國(guó)最高法院對(duì)Lochner v. New York的一紙宣判認(rèn)定保護(hù)工人權(quán)益的十小時(shí)工作上限法違憲;

　　1908年，Adair v.United States判決“強(qiáng)制工人加入工會(huì)違憲”從而削弱鐵路行業(yè)工會(huì)的力量;

　　1918年，Hammer v. Dagenhart一案宣判限制童工商品流通的國(guó)會(huì)立法違憲;

　　1921年，Duplex Printing Press Co. v. Deering主張工會(huì)也應(yīng)當(dāng)受反托拉斯法管轄進(jìn)而再次限制工會(huì)，

　　1923年，Adkins v. Children’s Hospital宣告婦女、兒童最低工資法案違憲;

　　限制工會(huì)力量、取消最低工資保障、取消對(duì)童工的限制使用，這一切與今日的語(yǔ)境顯得格格不入。

　　但如果站在歷史的角度復(fù)盤那個(gè)時(shí)代，“洛克納時(shí)代”與第二次工業(yè)革命密切聯(lián)系。在那次科技革命中，電力、內(nèi)燃機(jī)、石油、鋼鐵行業(yè)代表著最先進(jìn)的生產(chǎn)力。雖然機(jī)器代替了部分勞動(dòng)力，但資本的原始積累依舊離不開(kāi)廉價(jià)的勞動(dòng)力。

　　工會(huì)制度、退休金制度、最低工時(shí)制度、最低工資制度都會(huì)增加勞動(dòng)力成本，而童工、女工則增加了勞動(dòng)力市場(chǎng)的供給，進(jìn)一步拉低了用工成本。洛克納時(shí)代的一系列判決為勞動(dòng)力成本降低了門檻，為美國(guó)在二次工業(yè)革命中一舉超過(guò)英國(guó)，成為世界經(jīng)濟(jì)霸主掃清了司法障礙。

　　套用最近熱門電影《銀翼殺手2049》華萊士的一句話：Every leap of civilization was built on the back of a disposable workforce(每一次文明的躍進(jìn)都是建立在用完可棄的勞動(dòng)力的基石之上)。

　　在今日的大數(shù)據(jù)時(shí)代，人工智能、大數(shù)據(jù)成為新的技術(shù)驅(qū)動(dòng)力，決定公司數(shù)據(jù)能力最核心的資源不在于算法的先進(jìn)程度，而在于能掌握的數(shù)據(jù)規(guī)模。

　　《經(jīng)濟(jì)學(xué)人》高呼：數(shù)據(jù)將成為新的石油�，F(xiàn)如今，如何低成本獲取個(gè)人數(shù)據(jù)的重要性就如同當(dāng)年低成本獲取勞動(dòng)力一樣，可以為互聯(lián)網(wǎng)公司帶來(lái)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的相對(duì)優(yōu)勢(shì)。

　　可以看出，如何權(quán)衡隱私保護(hù)和促進(jìn)企業(yè)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的平衡，成為每個(gè)政府都需要面對(duì)的兩難局面。事實(shí)上，目前美國(guó)對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)公司收集人隱私的態(tài)度比較寬容，今天的法官并沒(méi)有忘記他們前輩那套關(guān)于“合同自由高于個(gè)人權(quán)益”的說(shuō)辭：“你怎么出賣你的個(gè)人信息給互聯(lián)網(wǎng)公司，是你的自由。”

　　對(duì)待數(shù)據(jù)流通的態(tài)度，美歐截然不同

　　在美國(guó)，如果用戶感覺(jué)隱私被侵犯，那么有兩條路尋求幫助——司法手段與行政手段。

　　先看司法手段，個(gè)人能通過(guò)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任向法院提起訴訟。如果是違約責(zé)任，那么要追究互聯(lián)網(wǎng)公司違約而導(dǎo)致隱私侵犯的前提是違反合同，而互聯(lián)網(wǎng)公司的隱私條款(Privacy Policy)算不算合同?這在美國(guó)的法院判決中存在爭(zhēng)議，可惜根據(jù)2004年Dyer v. Northwest Airlines Corporations一案，法院認(rèn)為公司聲明不能算作單方合同。

　　這種判斷我們認(rèn)為也是合理的，因?yàn)槿绻�互�?lián)網(wǎng)公司的隱私聲明被認(rèn)定成為了合同，那么意味著互聯(lián)網(wǎng)公司稍有違約，那么所有用戶都可以主張責(zé)任，導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)公司的違法成本劇增。而被束縛手腳也倒是其次，現(xiàn)有美國(guó)的司法程序?qū)τ趧?dòng)輒幾千萬(wàn)人的原告幾乎束手無(wú)策。

　　如果用戶主張侵權(quán)責(zé)任，隱私的泄露很難被主張實(shí)質(zhì)性侵害(substantial harms)，例如根據(jù)用戶喜歡百事還是可口進(jìn)行精準(zhǔn)營(yíng)銷在法律上幾乎不可能被界定為實(shí)質(zhì)性損害，加上舉證義務(wù)的成本，除非是出現(xiàn)了嚴(yán)重的數(shù)據(jù)泄漏，個(gè)人對(duì)互聯(lián)網(wǎng)公司主張侵權(quán)賠償極為困難。

　　個(gè)人用戶通過(guò)法律尋求隱私權(quán)救濟(jì)的路，基本上可以說(shuō)是成本高到難以承受了。

　　那么行政手段呢?在美國(guó)此類事件的主管部門是FTC(聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì))，其主要職責(zé)是保護(hù)消費(fèi)者免于因市場(chǎng)反競(jìng)爭(zhēng)、欺詐和不公平的侵害，只有當(dāng)企業(yè)實(shí)施了上述行為使得用戶隱私受到侵害，才能予以干預(yù)。

　　具體到隱私侵權(quán)方向，F(xiàn)TC只能審查互聯(lián)網(wǎng)公司的隱私條款有沒(méi)有存在欺詐許諾。在Snapchat一案中，Snapchat許諾用戶上傳內(nèi)容后可以“閱后即焚”，但是技術(shù)上卻做不到不被下載和截屏，這就構(gòu)成了欺詐許諾，被FTC開(kāi)了一刀。

　　更為重要的是，美國(guó)FTC不受理個(gè)人訴求，個(gè)人只可以檢舉。至于是否處理，F(xiàn)TC具有高度的自主選擇權(quán)。事實(shí)上，F(xiàn)TC每年會(huì)接到5萬(wàn)個(gè)舉報(bào)，但是整個(gè)2016年只結(jié)了11案件。據(jù)曾在FTC任職的朋友介紹，因?yàn)槿耸趾徒?jīng)費(fèi)不足，對(duì)這些公司開(kāi)出罰單必然意味著行政訴訟，那么作為政府機(jī)構(gòu)的FTC它需要顧及自身信譽(yù)，只會(huì)挑勝訴率極高的案子來(lái)“選擇性”執(zhí)法。

　　所以，個(gè)人隱私侵權(quán)事件，在美國(guó)可以基本上可以描述稱為“投訴無(wú)門”。這也就在某種程度上降低了美國(guó)數(shù)據(jù)流通的成本。而地球另一端的歐洲則在拼命提高數(shù)據(jù)流通的成本。

　　2016年，歐洲議會(huì)通過(guò)了《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》(GDPR)，并且會(huì)在2018年5月上線(如果的話)。這個(gè)條例規(guī)定，非歐盟成員國(guó)的公司，只要滿足下列兩個(gè)條件之一，該公司就受到GDPR的管轄：

　　為了向歐盟境內(nèi)可識(shí)別的自然人提供商品和服務(wù)而收集、處理他們的信息;

　　為了監(jiān)控歐盟境內(nèi)可識(shí)別的自然人的活動(dòng)而收集、處理他們的信息。

　　今年7月份英國(guó)最高隱私保護(hù)監(jiān)管部門裁定，Alphabet旗下的DeepMind，有一項(xiàng)重要的醫(yī)學(xué)實(shí)驗(yàn)違反了英國(guó)的數(shù)據(jù)保護(hù)法，因?yàn)樗鼈儾磺‘?dāng)?shù)夭杉��?60萬(wàn)份患者醫(yī)療記錄，他們的數(shù)據(jù)被用于測(cè)試一款新的移動(dòng)應(yīng)用。

　　同為醫(yī)療數(shù)據(jù)，美國(guó)通過(guò)IMS health co. v. Sorrell一案判決禁止出售患者處方數(shù)據(jù)的法案違憲，保護(hù)醫(yī)療數(shù)據(jù)公司獲取數(shù)據(jù)做營(yíng)銷的權(quán)利。

　　大家感受一下歐洲與美國(guó)截然不同的態(tài)度。

　　但有趣的是，盡管歐盟在全力推廣自己的GDPR標(biāo)準(zhǔn)，可惜截至目前，數(shù)據(jù)流動(dòng)的中心并不在歐洲，世界上市值最高的20家互聯(lián)網(wǎng)公司中也沒(méi)有一家歐洲企業(yè)。

　　所以近期來(lái)看，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)有可能會(huì)被當(dāng)作貿(mào)易保護(hù)壁壘來(lái)選擇性使用，而保護(hù)隱私只是它背后諸多政治目的中的一種，而且使用時(shí)需要通盤考慮。不過(guò)這種抬高數(shù)據(jù)流通成本的行為，也必將影響歐洲地區(qū)的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展。

　　數(shù)據(jù)革命的“西進(jìn)運(yùn)動(dòng)”

　　廣袤的處女地、豐富的資源、自由的天地、跑馬圈地加上法律的缺位、強(qiáng)者生存的第一哲學(xué)，這就是西部。

　　美國(guó)歷史學(xué)家弗雷德里克·特納所言，西進(jìn)運(yùn)動(dòng)塑造了美國(guó)歷史。邊疆學(xué)派從此也給了美國(guó)人身份認(rèn)同的自信，并深扎根于美國(guó)人的文化基因中，最后這些文化遺產(chǎn)又化作為進(jìn)取的企業(yè)家精神留在了西部，成為了繼續(xù)耕耘加州的那些“新牛仔”們——硅谷英豪的精神動(dòng)力。

　　互聯(lián)網(wǎng)巨頭現(xiàn)在只剩下中美兩個(gè)玩家，中國(guó)已經(jīng)清晰地感受到了下一次技術(shù)革命的召喚，坐擁世界最大的網(wǎng)民也意味著即將擁有最大的數(shù)據(jù)富礦。加上中國(guó)社會(huì)的急速發(fā)展，致使國(guó)人行為模式樣本的多樣化和快速演變，這都是人工智能、機(jī)器學(xué)習(xí)和大數(shù)據(jù)的天然良品。

　　數(shù)據(jù)作為重要的戰(zhàn)略資源，則成為關(guān)乎這個(gè)國(guó)家發(fā)展命運(yùn)的重要一環(huán)。互聯(lián)網(wǎng)巨頭現(xiàn)在只剩下中美兩個(gè)玩家，在這個(gè)語(yǔ)境下，美國(guó)監(jiān)管部門有可能會(huì)繼續(xù)維持較低數(shù)據(jù)流通成本的監(jiān)管方式。而歐盟、中國(guó)都會(huì)受美國(guó)政策是否收緊的影響來(lái)制定本地策略。

　　事實(shí)上我國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)巨頭對(duì)數(shù)據(jù)流通的成本極為重視，許多大型公司已經(jīng)將服務(wù)器設(shè)在東南亞各國(guó)。那些國(guó)家市場(chǎng)規(guī)模小，也沒(méi)有本土互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)需要保護(hù)，更沒(méi)有數(shù)據(jù)中心以及具備制定國(guó)際規(guī)則的能力，政府也樂(lè)意通過(guò)寬松的監(jiān)管政策減少跨國(guó)企業(yè)的合規(guī)成本。

　　去尋找另外一個(gè)沒(méi)有政府監(jiān)管，且尚不成熟的自由之地，這種嬉皮士文化從一開(kāi)始就被互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng)造者寫入了其基因中，而現(xiàn)在依舊在影響著互聯(lián)網(wǎng)。

　　出于對(duì)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力的保護(hù)，監(jiān)管層可能不會(huì)推出提高數(shù)據(jù)流通成本的措施�；仡櫬蹇思{時(shí)代的終結(jié)，需要全國(guó)范圍改革的凝聚力、強(qiáng)有力的執(zhí)行——羅斯福新政開(kāi)始大范圍干預(yù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)，迫使天性保守的司法重新審視過(guò)去的判決。

　　隱私問(wèn)題終究會(huì)獲得更多的關(guān)注，但那一天應(yīng)該還遠(yuǎn)沒(méi)有到來(lái)。在此之前，你我的隱私只是“新牛仔”眼中的羊群。

　　(本文作者M(jìn)artin、吳云飛，歡迎關(guān)注公號(hào)“朝外大街061”)

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