精讀｜魅族——“最后”的武士？

　　中國發(fā)明與專利高通公司(以下簡稱為高通)是一家著名的美國無線通訊技術(shù)研發(fā)公司，是全球最大的專利許可收費公司和最大的無線通訊芯片制造商，高通持有大量涉及CDMA(包括CDMA IS-95和CDMA2000)、GSM、WCDMA、TD-SCDMA和LTE等無線通信技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的必要專利(standards-essential patents，以下簡稱為SEP)[i]。

　　多年以來高通早已成為移動終端專利格局中的霸主，在原來的既有利益格局下，SEP專利被許可對象皆麻木地接受了高通強勢的統(tǒng)一全球?qū)＠�許可協(xié)議(GlobalPatent License Ageement)。但正因為高通強勢日久漸成壟斷驕浪之勢，多國/地區(qū)政府都對其進行了反壟斷制約，2015年中國發(fā)改委針對高通中國區(qū)專利許可進行反壟斷規(guī)制，規(guī)定高通必須就中國區(qū)專利許可做區(qū)別于全球?qū)＠�許可的特殊處理，因此高通只好從零開始和中國區(qū)智能終端廠商談判締約China Patent License Agreement(中國專利許可協(xié)議，以下簡稱為“CPLA”，以區(qū)別于上述的全球?qū)＠�許可協(xié)議)的局面。近期，高通又成功與OPPO與VIVO簽署“CPLA”,再加上原已簽約的聯(lián)想、TCL、華為、小米、中興、海爾、格力、酷派等公司，共有超過110家國內(nèi)手機廠商、零部件廠商、模塊廠商等與高通達成了“CPLA”[ii]。

　　上述情況卻讓不肯向高通就范而官司纏身的魅族科技公司(以下簡稱為魅族)顯得更加煢煢孑立，孤立無援。2016年6月，高通在中國首次采取法律手段，其在北京知識產(chǎn)權(quán)法院起訴魅族，請求法院判決高通向魅族提供的專利許可條件符合《中華人民共和國反壟斷法》的規(guī)定和高通所承擔(dān)的公平、合理和非歧視原則(“Fair、Reasonable、andNon-Discriminatoryterms”，以下簡稱為FRAND原則)的許可義務(wù)。一周之內(nèi)，高通又向北京和上海兩地的知識產(chǎn)權(quán)法院起訴魅族侵犯了其持有的17項涉及3G(WCDMA和CDMA2000)及4G LTE無線通信標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)專利[iii]，上述訴訟引起了業(yè)界的廣泛關(guān)注和議論，魅族也因此被看作是阻擋高通在中國全面簽署“CPLA”的最后一道重要防線。

　　一人、一槍、一孤城的魅族以一己之力對抗強大的高通是否有意義和價值?其實這既不是高通與魅族之間的私人恩怨，也不是簡單的專利侵權(quán)糾紛，更不是魅族不尊重高通擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)，問題的關(guān)鍵在于：高通在中國市場向國內(nèi)電信企業(yè)(特別是手機廠商)征收的3G、4G SEP授權(quán)許可費率有可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了其對無線通訊做出的技術(shù)貢獻和應(yīng)得的合理利潤，可能遏制了國內(nèi)手機產(chǎn)業(yè)的健康和可持續(xù)性發(fā)展，因而最終損害了廣大消費者的利益和福祉。根據(jù)高通目前實行的授權(quán)許可協(xié)議，對于面向在中國銷售使用的品牌設(shè)備的3G、4G必要中國專利的授權(quán)，高通將對3G設(shè)備(包含多模3G/4G設(shè)備)收取5%、對不執(zhí)行CDMA或WCDMA網(wǎng)絡(luò)協(xié)議的4G設(shè)備(包含3模LTE-TDD設(shè)備)收取3.5%的專利費;每一種專利費的收費基礎(chǔ)是設(shè)備整機銷售凈價的65%。以一部2000元的手機為例，需要繳納2000元×65%×5% =65元的專利費。而目前市場上該價位的手機都是超性價比，在激烈、殘酷競爭生態(tài)下的很多廠商是在微利甚至虧損銷售，高通按照整機收取的高額專利許可費雖然打了6.5折，但對于薄利多銷的眾多國內(nèi)手機廠商而言，依然是沉重的負(fù)擔(dān)[iv]。在高通按整機、高費率的收費模式下，從手機屏幕、手機殼、電池、相機、耳機……乃至手機上鑲嵌的鉆石，都得為高通的芯片支付專利費，以至于中國3G手機制造商利潤中有一半要用于支付高通專利許可費，使本已微薄的利潤進一步攤薄[v]。

　　與之相反，近年來美國法院通過司法判決確定的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可費率在呈現(xiàn)不斷下調(diào)的趨勢。比如：微軟訴摩托羅拉案(2013)中，法院確定的摩托羅拉H.264標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費為每臺0.555~16.389美分，802.11標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費為每臺0.8~19.5美分;愛立信訴D-Link公司案(2013)，法院確定愛立信的WiFi芯片標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可費為每臺0.15美分;re Innovatio IP Ventures,LLC案(2013)中，法院確定802.11標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費為每個wifi芯片9.56美分。Realtek v. LSI (2014) ，法官判決每個WiFi chip芯片的標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費是產(chǎn)品整機售價的0.19%：即為0.19~0.33美分[vi]。從上述判決可知，美國法院一般傾向于按芯片為單位收取標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費，不過即使是按整機授權(quán)的案件(Realtek v. LSI)最終確定的許可費費率和實際金額均為較低水準(zhǔn)。 并且，近年來，英特爾、蘋果和微軟在內(nèi)的眾多公司一直在施壓美國電氣和電子工程師學(xué)會(以下簡稱為IEEE)調(diào)整章程，以便降低電子設(shè)備廠商支付的必要專利許可費，這項計劃遭到了高通等重要專利持有者的堅決反對。2015年，英特爾、蘋果和微軟等公司的提案得到了美國司法部的表態(tài)支持，一周之內(nèi)，美國IEEE標(biāo)準(zhǔn)組織修改了章程，規(guī)定高通將不能按整機收取專利費[vii]。

　　也許正是由于中美之間在司法審判標(biāo)準(zhǔn)、標(biāo)準(zhǔn)化組織正常和專利許可費率等方面存在如此巨大的差別，高通才會如此重視中國市場，才會如此“爽快”地認(rèn)繳中國發(fā)改委開出的60.88億元人民幣的反壟斷罰單，其實這所謂的 “天價”罰金不過只是“障眼法”而已，相對于巨大的中國專利許可費市場利潤，60余億元只是九牛一毛、滄海一粟而已。根據(jù)高通財報數(shù)據(jù)顯示，中國是高通最大市場，上一財年為高通貢獻了53%的營收，共計252.8億美元[viii]，其中大部分收益來自于高利潤率的專利許可業(yè)務(wù)。

　　但反觀中國手機廠商的利潤情況卻天淵之別。從2015年開始，中國經(jīng)濟形勢比較嚴(yán)峻，國內(nèi)智能手機市場整體銷量都在放緩甚至下滑，高通繼續(xù)收取的高額專利費，嚴(yán)重影響了廠商的利潤，甚至影響到企業(yè)的生存。并且在當(dāng)前通訊模塊變成功能多元化的智能手機成本中越來越小的一部份時，僅持有部分3G/4G專利的高通，還堅持按照整機出廠和高費率來收取巨額專利費的做法，顯得不合時宜、有失公允和武斷鄉(xiāng)曲。因此高通和中國手機廠商的專利問題并非魅族個案，事實上，大部分手機廠商都不愿意繳這樣納高昂的專利費。這種模式的掠奪性質(zhì)顯而易見，而一個飽受過度掠奪之苦的制造環(huán)節(jié)絕無可能支持整個手機產(chǎn)業(yè)可持續(xù)發(fā)展。2013年起中國手機產(chǎn)量就占到全世界的81%，“中國制造”手機覆蓋了全世界幾乎所有市場，其他一些西方跨國巨頭也躍躍欲試意圖復(fù)制高通模式，因此走向極端的高通模式已經(jīng)成為全球手機產(chǎn)業(yè)可持續(xù)發(fā)展的“專利桎梏”[ix]。如果不能對高通加以有效的規(guī)則和制衡，長此以往，國產(chǎn)眾多中小手機廠商有可能將重蹈過去國內(nèi)VCD、DVD民族產(chǎn)業(yè)的覆轍。

　　為了全面分析和探討魅族挑戰(zhàn)高通的深遠(yuǎn)影響，本文將從高通專利被無效或異議的維度切入，分析不同歷史時期下高通與相關(guān)移動通訊設(shè)備公司之間的利益糾葛和矛盾沖突。

　　英雄遲暮、壯志未酬的昔日巨擎

　　本文檢索了聯(lián)發(fā)科、展訊、英特爾、三星、華為、中興、摩托羅拉、愛立信、諾基亞、蘋果、微軟、思科、西門子、阿爾卡特、LG、谷歌、黑莓、魅族、廣東歐珀(OPPO)、步步高(VIVO)、小米、HTC、大唐電信、波導(dǎo)等公司無效或異議高通專利的情況。經(jīng)檢索可知，高通的專利在中國未發(fā)現(xiàn)被提起過無效程序，在美國未發(fā)現(xiàn)被提起過單方/雙方復(fù)審程序(Ex parte Reexamination/Inter partes Reexamination);在歐洲。諾基亞、愛立信、摩托羅拉、阿爾卡特、西門子等公司對高通的歐洲專利(EP)提出過異議(Opposition)程序，具體情況見下表：

　　表1：被異議的高通歐洲專利基本狀況表(總數(shù)/同族數(shù))

　　提起異議的公司　　被異議專利

　　數(shù)量　　CDMA　　GSM　　3GPP　　其他　　中國同族專利許可情況

　　諾基亞　　50/30　　20　　2　　1　　7　　3

　　愛立信　　8/4　　4　　0　　0　　0　　3

　　摩托羅拉　　17/11　　6　　0　　0　　5　　5

　　阿爾卡特　　2/1　　1　　0　　0　　0　　1

　　西門子　　6/3　　3　　0　　0　　0　　2

　　因為高通同一項歐洲專利可能會被表中列舉的多個公司分別提起異議等情況，因此表1的數(shù)據(jù)會出現(xiàn)重復(fù)計數(shù)的現(xiàn)象。經(jīng)研究表明，高通在無線通訊芯片方面直接或潛在的競爭對手—聯(lián)發(fā)科、展訊、英特爾、三星、華為等公司都沒有對其發(fā)起挑戰(zhàn);從表1可知，異議高通歐洲專利的企業(yè)均是來自移動通信領(lǐng)域的昔日豪強-諾基亞、愛立信、摩托羅拉、阿爾卡特、西門子等公司(下文簡稱為“異議軍團”)。高通被無效的專利大部分可能為涉及CDMA、GSM、3GPP以及IEEE關(guān)于衛(wèi)星傳輸、車輛通訊等標(biāo)準(zhǔn)的必要專利(SEP),總數(shù)約為78件/39項同族，高通最重要和依仗的CDMA技術(shù)是“異議軍團”10多年中重點攻擊和挑戰(zhàn)的目標(biāo)。

　　表1中高通被異議歐洲專利的中國的許可對象為大唐電信、波導(dǎo)、大連大顯、廣智金鵬、北京郵電通信、比亞迪等公司，共有7項;具體包括：EP500689B1的同族專利CN1025402C(涉及CDMA技術(shù))、EP624275B1的同族CN1081037A(涉及CDMA技術(shù))、EP500761B1的同族CN1061311A(涉及CDMA技術(shù))、EP783827B1的同族CN1171188A(涉及SMS短信服務(wù))、EP621998B1的同族CN1081040A(涉及格式化傳輸數(shù)據(jù)技術(shù))、EP666007B1的同族CN1073061A(涉及距離基點登記法)、EP671082B1的同族CN1091879A(涉及導(dǎo)頻點積電路)，上述中國同族專利的審查、授權(quán)過程均比較正常和順利;經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，高通似乎不愿意對外許可被專利局駁回后通過復(fù)審程序重獲授權(quán)的專利，因此專利局的嚴(yán)格審查尺度或第三方提起的異議、無效請求程序有可能是擾亂高通專利許可節(jié)奏的重要手段。

　　從表1可知，諾基亞、愛立信、摩托羅拉、阿爾卡特、西門子等公司會“不約而同”地向高通涉及CDMA技術(shù)的重要專利發(fā)起挑戰(zhàn)，這種“聯(lián)合打擊”的方式從不走空，斬獲頗豐：

　　1998年11月上旬的一周之內(nèi)，諾基亞、愛立信、阿爾卡特、西門子對高通EP500761B1號專利提起過異議程序，造成該專利的德國同族專利DE69032044D1的權(quán)利要求保護范圍被限縮(RESTRICTEDMAINTAINED AFTER OPPOSITION PROCEEDINGS);愛立信、摩托羅拉分別于1998年5月12日和5月13日異議過高通EP621998B1號專利，可能對日本的JP2004328784A和巴西的BR199106592A同族專利被駁回造成了一定影響;1999年12月初，諾基亞、愛立信、摩托羅拉、西門子分別對高通EP500689B1號專利提出了異議，可能造成挪威的NO199401264同族專利被駁回(對一項歐洲專利的異議適用于發(fā)生效力的所有締約國);2000年9月22日，諾基亞、愛立信、摩托羅拉、西門子對高通EP500775B1號專利的無效程序，造成德國同族專利DE69033402D1的權(quán)利要求保護范圍被限縮，并可能對其中國的CN1051832A 同族專利被駁回造成一定影響;從異議發(fā)動的時間上判斷，相關(guān)公司應(yīng)該經(jīng)過事先協(xié)商和周密組織。另外，“異議軍團”的重要成員還向高通發(fā)起過第二波攻擊，2005年，歐盟接到諾基亞、愛立信等六家公司的投訴后，曾對高通專利授權(quán)定價過高展開反壟斷調(diào)查，經(jīng)過四年的調(diào)查，這樁官司最終以各家廠商的和解撤訴而終止[x]。“異議軍團”發(fā)起上述專利異議和反壟斷投訴等聯(lián)合行動的動機肯定是為了謀求企業(yè)的自身利益，但因為相關(guān)行動一定程度上遏制和限制了高通在CDMA標(biāo)準(zhǔn)必要專利(SEP)領(lǐng)域的全球布局和專利授權(quán)許可，所以歐洲、中國、日本和巴西等國眾多企業(yè)可能也因此而獲益。

　　表1中諾基亞的表現(xiàn)最為搶眼，其是上述“異議軍團”中當(dāng)仁不讓的“帶頭大哥”，早在1998年，諾基亞就開始通過歐洲專利異議程序來挑戰(zhàn)高通，以此來捍衛(wèi)自己當(dāng)時在通訊行業(yè)中的“王者”地位，但是到了2008年，諾基亞在智能手機市場競爭中犯下一系列的致命錯誤，造成自己一敗涂地、一蹶不振，雪上加霜的是“異議軍團”的其他成員也逐漸被智能手機市場所淘汰，從此“異議軍團”再也沒有精力和必要去挑戰(zhàn)高通的CDMA SEP及其市場壟斷地位，這成為高通在3G時代進入一家獨大、獨霸天下局面的重要標(biāo)志。

　　善于私斗，怠于公戰(zhàn)的今日新貴

　　在與“異議軍團”競爭中勝出的最大贏家是IOS系統(tǒng)的蘋果和Android系統(tǒng)的三星公司，近年來華為公司的智能手機業(yè)務(wù)迅速崛起，大有趕超蘋果、三星之勢。雖然這些“新貴”公司的技術(shù)實力都很強勁，專利儲備也頗為可觀，但與諾基亞、愛立信、摩托羅拉等昔日手機巨頭硬朗剛猛、協(xié)同作戰(zhàn)的作風(fēng)完全不同。一方面，面對高通已經(jīng)做大的專利儲備，這些“新貴”公司從始至今都沒有明確表露過挑戰(zhàn)高通專利獲權(quán)SEP統(tǒng)治地位的意愿和勇氣，與其耗費大量的時間、資金和精力去血拼高通強大的SEP組合，不如接受現(xiàn)實，利用自己的專利儲備與高通進行交叉許可的博弈或周旋，或者干脆直接妥協(xié)，花錢“送神”消災(zāi);另一方面，這些“新貴”公司熱衷于集中精力與其形成直接競爭關(guān)系的企業(yè)進行“互相傷害”，具體狀況見下表：

　　表2：新貴公司發(fā)起無效或異議他方專利的基本狀況表(總數(shù)/同族數(shù))

　　專利權(quán)人橫　　愛立信　　華為　　中興

　　發(fā)起人縱　　中國　　歐盟　　中國　　歐盟　　中國　　歐盟

　　華為　　215/108　　34/29　　--　　--　　61/32　　29/26

　　中興　　12/6　　0　　85/45　　9/8　　--　　--

　　三星　　0　　0　　0　　0　　0　　0

　　蘋果　　0　　2/2　　0　　0　　0　　0

　　專利人橫　　三星　　蘋果　　諾基亞

　　發(fā)起人縱　　中國　　歐盟　　中國　　歐盟　　歐盟　　中國

　　華為　　0　　0　　0　　0　　0　　0

　　中興　　0　　0　　0　　0　　64/33　　1/1

　　三星　　--　　--　　0　　2/2　　0　　0

　　蘋果　　0　　0　　--　　--　　0　　0

　　從表2可知，表中各公司之間的矛盾沖突主要集中在華為和愛立信，華為與中興，以及中興與諾基亞之間。對高通而言，舊勢力-“異議軍團”分崩離析，難成氣候;新崛起勢力在對自己示好、求和之余，還在不遺余力地互相傾軋，這種分裂、亂戰(zhàn)的新格局自然是高通最喜聞樂見的。

　　以華為為例，該公司奉行的是“遠(yuǎn)交高通、蘋果(2015年華為與蘋果簽訂了大量中國專利的交叉許可協(xié)議)，近攻中興(全面開戰(zhàn))、愛立信(主要在電信設(shè)備領(lǐng)域)、三星(雙方主要在4G SEP 交叉許可方面有訴訟爭端)”方針，這是一種低調(diào)、務(wù)實和靈活的高明策略。

　　一方面，通過向高通支付專利許可費，或與手機市場競爭關(guān)系還不太直接的蘋果(兩公司目前出產(chǎn)的智能手機在操作系統(tǒng)、價位和檔次等方面尚存在較大差異)交叉許可各自持有的中國專利，華為可以與相關(guān)公司保持良好的關(guān)系，可以獲取企業(yè)亟需的市場進入機會、發(fā)展空間和寶貴資源，再通過技術(shù)研發(fā)和在4G LTE、5G領(lǐng)域的SEP戰(zhàn)略布局，可以逐步縮小與高通等公司的專利差距，提高自己在專利交叉許可談判中的地位和議價能力，提升自身的核心競爭力和市場地位。

　　另一方面，為了謀取競爭優(yōu)勢和市場地位，華為集中力量“死磕”國內(nèi)(中興)和國際(三星、愛立信)的直接競爭對手。華為在這方面成績斐然，目前華為在各方面早已遠(yuǎn)超中興，成為國內(nèi)電信設(shè)備行業(yè)當(dāng)之無愧的老大和優(yōu)秀民族企業(yè)的標(biāo)桿;現(xiàn)在的三星禍不單行，正深陷接班人難題和Galaxy Note7 手機電池爆炸門事件，內(nèi)外交困、焦頭爛額的公司即使最終能夠熬過這次嚴(yán)重危機，也必定名譽掃地、元氣大傷，并且三星在電池召回問題上對中國大陸市場的區(qū)別對待，有可能會引發(fā)中國消費者的強烈不滿和抗議;2013年華為的整體業(yè)務(wù)收入首次超越愛立信，甩掉了“千年老二”的名號，并且華為在2014年和2015年的業(yè)績繼續(xù)出彩，進一步擴大了自己的領(lǐng)先優(yōu)勢。

　　盡管相關(guān)行業(yè)新貴們怠于花費精力同高通進行正面沖突，但當(dāng)?shù)谌�方向高�?比如高通遭受有關(guān)國家的反壟斷制裁)發(fā)難時，新貴們一般不會放過借此杠桿與高通進行博弈和角力的機會。高通在通信終端芯片和專利許可上的霸道，已經(jīng)對中國廠商內(nèi)中市場份額居首的華為產(chǎn)生了利益攸關(guān)的影響，尤其是中國發(fā)改委促成CPLA的重新締約歷史契機，給包括華為在內(nèi)的中國區(qū)廠商創(chuàng)造了前所未有的利益再分配格局談判機會。華為作為中國民族企業(yè)的旗幟和通信設(shè)備以及移動終端行業(yè)的老大，相信在CPLA締約談判的過程中可以獲益匪淺。但因為國內(nèi)各家廠商之間存在慘烈和殘酷的競爭關(guān)系，我們很難奢望國內(nèi)企業(yè)會像“異議軍團”那樣團結(jié)和建立起民族“統(tǒng)一戰(zhàn)線”，也不敢期望華為會像諾基亞那樣擔(dān)當(dāng)起“帶頭大哥”的角色。因此，國內(nèi)企業(yè)大都處于一盤散沙、各自為戰(zhàn)的局面，很難扭轉(zhuǎn)或擺脫自己弱勢的談判地位，從而被強大的高通輕而易舉地分別拿下。

　　雖然筆者承認(rèn)高通對通信產(chǎn)業(yè)做出的卓越貢獻和相關(guān)SEP的作用、價值，但從4G LTE新時代開始，高通CDMA技術(shù)的影響力和相關(guān)3G/4G SEP的影響力和控制力也在下降;高通出產(chǎn)的芯片受到三星、聯(lián)發(fā)科、展訊和華為等競爭對手發(fā)起的有力挑戰(zhàn);2015年以來高通在華專利申請數(shù)量呈現(xiàn)銳減的趨勢;高通濫用壟斷市場地位的行為已受到美國、歐盟、中國、日本和韓國等多國政府的反壟斷調(diào)查和制裁;從前讓人談虎色變的“反向授權(quán)”被叫停;2014年和2015年高通兩次宣布大規(guī)模裁員;芯片生產(chǎn)和授權(quán)許可等核心業(yè)務(wù)的經(jīng)營模式也在計劃剝離和調(diào)整等事實均表明高通的統(tǒng)治力已出現(xiàn)下滑趨勢。因此，在反壟斷行政處罰的高壓下，高通在與國內(nèi)企業(yè)談判CPLA時表現(xiàn)出了極大的克制，實際上，高通也許非常懼怕國內(nèi)企業(yè)會統(tǒng)一聯(lián)盟談判或者向更深層面發(fā)難(比如國內(nèi)企業(yè)提起訴訟或仲裁)，但高通是幸運的：沒有統(tǒng)一戰(zhàn)線的CPLA談判一般都是國內(nèi)企業(yè)被各個擊破的結(jié)局，隨著大部分品牌廠商沒有過多抵抗的簽約，針對剩余廠商，高通確立了更為明顯的CPLA的談判優(yōu)勢地位。

　　雖千萬人吾往矣的“最后”武士?

　　1、訴訟的意義

　　在國內(nèi)企業(yè)大都選擇“多一事不如少一事”和逆來順受的情況下，實力平平的魅族不懼被訴的風(fēng)險和輿論壓力，敢于單挑強大的高通，是很有些血性和骨氣的，但在目前四面楚歌、孤軍作戰(zhàn)的絕境之中，多重訴訟纏身的魅族的堅持和抵抗到底有何意義?

　　筆者認(rèn)為：魅族與高通之爭最重要的意義在于迫使高通啟動了司法程序和引入了審判裁量權(quán)，高通的重大軟肋在于：其受到中國當(dāng)局的反壟斷調(diào)查后，為了符合SEP許可的FRAND原則而其做出了相應(yīng)的整改措施，但一直沒有得到過法院司法審判的支持，畢竟與反壟斷調(diào)查的行政行為效力相比，司法終審裁決的效力才具有終局性。

　　比如上文所述的3G、4G必要中國專利的授權(quán)費率標(biāo)準(zhǔn)(下文簡稱為SEP 費率標(biāo)準(zhǔn))為例，首先，雖然其獲得了了中國反壟斷當(dāng)局的認(rèn)可，但其后果只是讓高通公司通過了反壟斷的審查而已，并不意味著CPLA締約談判中，高通對國內(nèi)企業(yè)征收該費率標(biāo)準(zhǔn)的費用就具有天然的合法性，高通也沒有因此擁有了不違反FRAND原則的豁免權(quán)，因為中國反壟斷當(dāng)局無權(quán)也不可能代表所有國內(nèi)企業(yè)做出這樣的認(rèn)定或許可，高通的SEP費率標(biāo)準(zhǔn)是否違反FRAND原則只能通過具體個案來判定;其次，從法律關(guān)系的相對性來說，該SEP費率標(biāo)準(zhǔn)對高通產(chǎn)生約束力，即高通對國內(nèi)企業(yè)的報價不得超出該費率標(biāo)準(zhǔn)，但是對被許可方?jīng)]有約束效力，被許可方基于合法理由和充足證據(jù)仍然有權(quán)拒絕該報價，高通因此提出沒違反FRAND原則的主張不能當(dāng)然成立;最后，F(xiàn)RAND原則是一個模糊、抽象的概念，對它的判定是一個世界性難題，需要經(jīng)過復(fù)雜和專業(yè)的研究、論證，也是高通和魅族充分辯論和證據(jù)證明的博弈過程，是否符合FRAND只能進行個案的司法認(rèn)定，所以高通對110多家國內(nèi)企業(yè)的授權(quán)許可與高通訴魅族案沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系。因此，通過高通與魅族相關(guān)訴訟確立的FRAND原則的司法判定標(biāo)準(zhǔn)可能會對高通的專利許可授權(quán)模式和經(jīng)濟利潤產(chǎn)生重大影響。

　　在高通訴魅族案中，法院還將對如何計算符合FRAND原則的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可費率、高通開出的許可費率是否符合FRAND原則(比如按整機收費是否合理、高通收取的費率比例是否過高)、SEP專利清單列舉專利的實際法律狀況如何、CPLA締約談判中高通提出的其他許可條件是否符合FRAND原則、許可協(xié)議是否存在“陰陽合同”的情況、是否會出現(xiàn)4G LTE SEP授權(quán)費堆疊等重要問題的調(diào)查和審理，必然會觸及高通的核心商業(yè)機密，會對高通專利授權(quán)的商業(yè)模式和經(jīng)濟利益產(chǎn)生重要影響，目前國內(nèi)關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)專利FRAND原則的司法審判尚處于初始摸索階段，高通訴魅族案的形成的很多審理經(jīng)驗和判定原則都會具有里程碑式的重大意義，必然會對國內(nèi)SEP權(quán)利人與被許可方的切身利益產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

　　2、魅族的反擊

　　雖然高通與魅族之間實力相差懸殊，但是魅族在訴訟中也不是毫無勝算的束手待擒。除了考慮常規(guī)的訴訟策略，魅族應(yīng)該高度關(guān)注微軟訴摩托羅拉案(美國西雅圖華盛頓地區(qū)法院案號:C10-1823JLR)，該案涉及的根據(jù)專利權(quán)人摩托羅拉持有的SEP在802.11SEP協(xié)議專利池中所占的比例和價值貢獻來確定SEP許可費率;采納“最小可售的專利應(yīng)用設(shè)備”的估值方法，確定專利許可費的價格是基于芯片的銷售價格,而非芯片所嵌入的終端產(chǎn)品的整機銷售價格等審判原則。類似的案件還有在激光公司訴廣達電腦公司案(美國上訴法院聯(lián)邦巡回法院2012年，案號：694 F.3d51)[xi]等。這些案件對本案的審理具有較重要的參考和借鑒價值。

　　魅族還應(yīng)該重點考慮無效高通涉訴SEP專利，經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，高通的SEP或重要專利在異議和無效程序的挑戰(zhàn)之下，暴露了較多實質(zhì)性的瑕疵和缺陷，具體情況見下表：

　　表3：被異議高通歐洲專利的同族的消極后果概況表

　　專利公開號　　被駁回的同族專利公開號　　專利公開號　　限制保護范圍后授權(quán)的同族專利

　　EP500775B1　　CN1051832A　　EP671082B1　　DE69325105D1

　　EP500689B1　　NO199401264A　　EP624275B1　　DE69324906D1

　　EP621998B1　　JP2004328784A、BR199106592A　　EP500689B1　　DE69032105D1

　　EP1444791B1　　NO200402436A　　EP500761B1　　DE69032044D1

　　EP1381966B1　　DE60114470D1　　EP1366591B1　　DE60216055D1

　　EP1208713B1　　NO200200624A 、DE60019137D1 NO333534B1　　EP1221244B1　　DE60114759D1

　　EP1097602B1　　NO200204257D0　　EP1261903B1　　DE60031304D1

　　EP1080569B1　　NO200005814D0　　EP1509057B1　　DE69936671D1

　　EP1073914B1　　JP2012168183 、JP2011257415A　　EP850509B1　　DE69625367D1

　　EP1021872B1　　JP2001518737A　　EP500775B1　　DE69033402D1

　　EP970566B1　　CN1265787A　　EP621998B1　　DE69313098D1

　　EP1239465B1　　CN1512488A、EP1424686A2　　EP1239465B1　　DE69534285D1

　　EP1206730B1　　JP2010193479A

　　從表3可知，諾基亞、摩托羅拉、愛立信等公司對高通專利提起的異議程序共對22項歐洲專利或其同族專利產(chǎn)生過消極影響(造成有關(guān)專利被駁回或權(quán)利要求保護范圍部分限縮)，約占總數(shù)的56.4%。

　　首先，首當(dāng)其沖的是12件德國(DE)同族專利申請被異議程序挑戰(zhàn)后，均要被限制保護范圍后才能得以保留和授權(quán)(RESTRICTED MAINTAINED AFTER OPPOSITION PROCEEDINGS)。其次，共有9件挪威(NO)、德國(DE)及歐洲(EP)的同族專利申請被駁回(REJECTION OF LAID OPEN PATENTAPPLICATION或者REFUSED)，相關(guān)專利被駁回的結(jié)果與異議程序關(guān)系密切。最后，還有9件日本(JP)、巴西(BR)以及中國(CN)的同族專利申請被駁回，雖然此類專利的申請國都不屬于歐盟，但是在先提出的歐洲專利異議程序有可能會對這些專利的授權(quán)審查程序產(chǎn)生一定的影響。

　　另外經(jīng)研究分析表明，高通在中國申請的CN101611584A的等SEP專利可能存在權(quán)利要求不具有創(chuàng)造性、權(quán)利要求修改超范圍、權(quán)利要求不清楚、不確定是否為SEP權(quán)利要標(biāo)準(zhǔn)專利求的保護范圍、與3GPP相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范內(nèi)容不對應(yīng)等缺陷：比如權(quán)利要求10的“接收為用戶設(shè)備UE……接收資源分配”和權(quán)利要求12的“所述UL ACK資源與UE用來……時變循環(huán)移位相關(guān)聯(lián)”違反了專利法33條規(guī)定即修改不得超范圍;如權(quán)利要求10的“在物理下行鏈路共享信道……循環(huán)移位關(guān)聯(lián)”和權(quán)利要求11的“基于所述UL ACK ID……發(fā)送ACK信息”就沒有其聲稱SEP對應(yīng)的3GPP相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范內(nèi)容等。

　　綜上所述，魅族如能堅持在訴訟上與高通“死磕”到底，則不論終審判決勝負(fù)成敗如何，都將意義非凡，有可能引發(fā)“蝴蝶效應(yīng)”，對中國反壟斷政策、標(biāo)準(zhǔn)專利司法審判原則和標(biāo)準(zhǔn)、高通的商業(yè)模式和經(jīng)濟收益、眾多中國通信企業(yè)的切身權(quán)益以及FRAND原則的研究等方面產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響;如果魅族最終選擇與高通和解(近期魅族與高通和解的傳聞不脛而走、叫囂塵上[xii])，那就意味著可能只是虛張聲勢、色厲內(nèi)荏的高通卻在中國取得了獨霸天下的地位。正所謂“不是在沉默中爆發(fā)，就是在沉默中滅亡”，當(dāng)以后上述“高通稅”不堪重負(fù)之時，在“恐高癥”肆虐、萬馬齊喑的大環(huán)境之下，是否有單位或個人敢于向高通“亮劍”?讓我們拭目以待誰是“最后的武士”。

　　參考文獻

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　　作者簡介：

　　陸峰，云嘉律師事務(wù)所高級顧問，具有電子信息工程本科和北大知產(chǎn)方向法律碩士等教育背景，擁有司考和專代雙證，多年政府機關(guān)和央企知識產(chǎn)權(quán)工作經(jīng)驗，擅長結(jié)合專利、法律、技術(shù)、市場、管理和戰(zhàn)略等緯度進行商業(yè)競爭情報分析研究，代表作包括《羅羅的“陰謀”》、《小米的平凡之路》、《華為之殤》、《高智之智與反制》、《聯(lián)想的逆襲》、《諾基亞王者歸來的憂患》、《高通王朝的沒落》等，聯(lián)系方式:hellolu426@126.com。

　　張亮，云嘉律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人。北京大學(xué)法律碩士、浙江大學(xué)工學(xué)雙學(xué)士，律師、專利代理人。曾任職小米、高智、國知局等，對專利攻防、海外訴訟成本控制、武器獲取、PR策略等，有著刺痛且豐富經(jīng)驗。